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此前，我们介绍了“物权编”的内容

今天更新“合同编”

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一、《合同编》概览

《合同编》在《中华人民共和国合同法》的基础上修订、完善而成。《合同法》于1999年3月15日通过、于1999年10月1日起施行，是立法理念非常先进、立法技术非常高超的一部法律，立法时参考了国际上通行的一些公约、准则。《合同法》施行已20年，期间我国经济体制、经济制度和社会生活方式、人们行为习惯发生了巨大变化，但《合同法》确立的一些原则、规则仍未过时。

合同法律制度是与社会经济生活最直接相关的法律制度。《合同法》施行后，最高人民法院出台了一系列司法解释，主要有“合同法司法解释一”“合同法司法解释二”“商品房买卖合同司法解释”“城镇房屋租赁合同司法解释”“民间借贷司法解释”“买卖合同司法解释”等等，上述司法解释的很多内容也被吸收进《合同编》，如“买卖合同司法解释”第3条关于无权处分的规定。

《合同编》共三个分编（通则、典型合同、准合同）、29章、526条（第463条—第988条），条文内容占《民法典》四成以上。按照王晨副委员长对《民法典》（草案）所做的说明，《合同编》对现行合同立法的修订完善主要体现在以下几个方面：

1、通则分编，规定了非合同之债的法律适用规则、多数人之债的履行规则，完善了电子合同订立规则，增加了预约合同的具体规定，完善了格式条款制度，明确了当事人违反报批义务的法律后果，增加规定了情势变更制度等等。

2、典型合同分编，增加保证合同、合伙合同、物业服务合同、保理合同四种典型合同；完善了买卖合同，明确禁止放高利贷、规定房屋承租人的优先承租权等等。

3、准合同分编，规定了无因管理、不当得利的一般性规则。

二、通则分编

01 、身份关系协议的法律适用

第464条第二款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

《合同法》排除身份关系协议的适用，其第2条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”但该排除过于绝对，给司法实践带来很多难题，比如夫妻间“忠诚协议”是否有效、“忠诚协议”中的违约金条款在离婚诉讼中如何适用、父母与子女间的“赡养协议”效力如何认定等等。

根据本条规定，有关身份关系的协议，在有关身份关系的法律没有规定的情况下，可以根据其性质参照适用合同编的规定。本条规定只能说是打开了一个窗口，但具体如何参照适用，仍然一言难尽。从合同编的具体规定来看，关于合同效力的内容已经整合规定在总则编，而总则编对于身份关系的协议本身就是适用的。所以司法实务中的难点不在于这些协议的效力如何认定，而在于这些协议如何履行（是否具有强制性）、协议违反后如何承担违约责任等。笔者认为，对于这些问题，只能通过司法实践中的个案审理，通过最高人民法院的指导性案例、公报案例等权威案例，对特定争议问题逐渐形成共识。

02 、非合同之债的法律适用

第468条规定：非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

债的发生原因包括合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺等。《德国民法典》设债权编，《民法典》未设债权编，而是根据债的分类分别设合同编、侵权责任编，同时在合同编中设“准合同”分编，规定了无因管理、不当得利之债，并让合同编“通则分编”承担起债法总则的功能，规定了合同（债）的保全、变更转让、消灭等制度。这在立法技术上是非常高超的，也是《民法典》对大陆法系民事立法的伟大贡献。

03 、要约生效时间

第474条规定：要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。（民法典第137条规定：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。……）

要约属于意思表示，一般可以分为三个阶段：意思表示作出、意思表示到达相对人、意思表示为相对人知道。《合同法》对要约生效采到达主义，第16条规定“要约到达受要约人时生效”。《民法典》将要约区分以对话形式作出的要约和非对话形式作出的要约，并作了不一样的规定：以对话形式作出的要约，采“了解主义”，自相对人知道要约内容时生效；以非对话形式作出的要约，仍然采到达主义，自到达相对人时生效。所谓对话形式，是指在相对人在场的情况下，表意人通过口头交谈、电话、视频等方式向相对人直接发出意思表示。微信语音、视频属于对话形式；如果两人虽然面对面但通过纸条来传达意思（想象一下特工接头的场景），则不属于对话形式。

上述区分具有重要的司法实践意义。比如，甲是中国人，乙是外国人不懂中文，甲以对话形式用中文向乙发出要约，如依据《合同法》的到达主义，则虽然乙不懂中文，但要约已经生效。但依据《民法典》的了解主义，因为乙不懂中文，所以其不知道要约的内容，故该要约不生效。

《民法典》第477条规定的要约撤销、第484条规定的承诺，也遵从上述规定。

04、互联网交易合同成立时间

第491条第二款规定：当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

本条系对电子商务合同成立时间的规定，吸收了《电子商务法》的立法成果。《电子商务法》第49条第一款规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”

本条规定符合普通人网购的操作习惯。网购流程一般包括：浏览页面、将商品放入购物车、提交订单、付款、显示订单成功、收货几个步骤，其中“提交订单成功”时合同成立。这里需要注意两个问题：一是“提交订单成功”合同成立，而非“提交订单”合同成立。在有些情况下，提交订单后，后台需要审核才显示“成功”，比如后台暂时缺货，此时提交订单就可能不成功。二是“提交订单成功”与“付款”并不具有必然联系，大多数网购合同需要在付款之后才显示“提交订单成功”，但也有例外，比如选择货到付款等等（学习本条需要丰富的淘宝经验）。

05、 预约合同

第495条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

《合同法》未规定预约合同。“买卖合同司法解释”规定了预约合同，第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本条表述与“买卖合同司法解释”第二条基本一致，仅将“或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”删除。笔者认为，删除的理由不是因为预约合同不能“解除合同并主张损害赔偿”，而是“解除合同并主张损害赔偿”本身就是预约合同违约的后果，删除是为了让条文表示更加精炼。

预约合同的概念，一般均采用史尚宽先生的经典表述：预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约合同在审判实务中遇到较多，主要三个难点：

一是如何区分预约与本约。区分的标准是合同内容（预约尚未完全具备正式合同的全部核心要素）还是订约意向（即使某个协议已经具备了正式合同的全部核心要素，但只要双方一并约定将于未来某个时间签正式合同，该合同仍然是预约合同）？举个例子，在二手房买卖中，买卖双方一般先签订《房地产买卖（居间）协议》，从内容上来看，《房地产买卖（居间）协议》已经具备了房屋买卖的核心要素（当事人、标的物、价款及支付方式、过户和交房时间等），但因二手房交易行政监管和房屋过户登记的需要，双方又会约定于将来某个时间签订正式的房地产买卖合同（即网签合同）。那么，《房地产买卖（居间）协议》在性质上是预约还是本约？以往的司法实践中，法官倾向于认为《房地产买卖（居间）协议》已经具备了房屋买卖的核心要素，房屋买卖合同关系已经成立，之后的网签协议仅是为了履行房屋买卖合同的必要手续。但笔者也在《民事审判指导与参考》上见过最高院的典型案例和倾向性意见，认为即使一份协议已经具备了合同的核心要素，但只要双方约定今后将另行签订正式合同，那么该协议也应当认定为是预约。

二是能否强制订立本约。根据最高人民法院关于“买卖合同司法解释”第二条的解说，关于一方不履行预约合同的订约义务，另一方能否诉至法院请求强制订约的问题，解释《征求意见稿》第九稿采“否定说”，第十稿采“肯定说”，但最后公布的正式稿“考虑到当前我国民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦亟待丰富和发展，宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践进一步检验，故将关于能否强制订立本约的规定删除，故本解释对该问题没有明确的态度”。从《民法典》本条的表述“对方可以请求其承担预约合同的违约责任”来看，似乎《民法典》对此也仍然没有明确的态度。

笔者认为，应当将上述两个问题结合在一起，根据协议的具体内容区别考虑。（1）对于一份已经具备了合同主要内容、但明确约定在将来一定时间订立正式合同的协议，如果认定为预约，那么应当对该预约赋予强制缔约的效力，即当一方当事人不愿意签订正式合同时，法院应当根据另一方当事人的诉请，以已经达成的协议为主要内容，强制双方订立正式合同。如果认定为本约，那么也就不存在强制订约的问题，直接确认双方已经建立了正式合同关系即可。（2）对于一份不具备合同主要内容、但明确约定在将来一定时间内订立正式合同的协议，在性质上只能认定为预约，同时由于缺乏合同主要内容，客观上不具备强制订约的条件，不能强制订约，只能追究违约人的违约责任。

三是预约合同的赔偿范围是否包括履行利益。一般认为预约合同不赔偿履行利益。在这种原则下，对于一份已经具备了合同主要内容、但约定于将来一定时间内订立正式合同的协议，认定为预约还是本约，后果区别就非常大。比如在二手房买卖中，签订了《房屋买卖（居间）协议》但尚未签订的正式合同（网签合同），结果卖方违约不愿签订网签合同，如果将其认定为预约，那么买受人无法主张房价上涨损失赔偿，即使约定了巨额违约金（比如房价的20%、30%），法院也会依据这个原则将违约金大幅度调低。但如果将其认定为本约，那么买受人就能主张房价上涨损失，如果约定了巨额违约金，法院下调的可能性或下调的幅度也会比较小。

06 、格式条款

第496条第二款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

本条有两处值得注意的地方：一是扩大了提供格式条款一方履行提示、说明义务的范围。根据《合同法》第39条的规定，提供格式条款的一方仅对“免除或减轻其责任”的条款负有提示、说明义务，本条将提供格式条款一方的提示、说明义务范围扩大至所有“与对方有重大利害关系”的条款。如何理解“与对方有重大利害关系”？一般理解，合同的所有条款都对双方有利害关系，如果一定要区分“重大”还是“不重大”，那么价格、数量、交付时间、违约责任等似乎更加重大一些。这就导致本条成为一个非常开放性的条款，提供格式条款一方将承担非常重的提示、说明义务，并很容易在纠纷中陷入不利的境地。比如，格式条款中约定了很高的违约金（合同总金额的30%），另一方违约后就会主张提供格式条款一方未对其进行提示、说明。

二是未履行提示、说明义务格式条款的法律地位。《合同法》没有规定未履行提示、说明义务格式条款的法律地位，“合同法司法解释二”做了规定，其在第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”而本条则规定“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。虽然表述不一，但实质法律后果差别不大。有意思的是，在“合同法司法解释二”制定过程中，曾有与本条相同的意见，主张规定“该格式条款未订入内容”，但最高院没有采纳该意见，理由是认为“格式条款未订入合同”对普通消费者来说，理解起来有逻辑混乱之感。笔者以为，最高院的意见在今天仍然是对的，“撤销”比“主张不成为合同的内容”更易于理解。

07 、 悬赏广告

第499条规定：悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

《合同法》没有规定悬赏广告，“合同法司法解释二”有规定，第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”本条与该条内容基本一致。

悬赏广告在性质上属“单方允诺”还是“契约”，理论上素有争议，并认为两者的区别在于：如认悬赏广告为单方允诺，则对于事先不知道有悬赏广告的人，以及无民事行为能力人，在完成了悬赏行为后，有权向悬赏人要求支付报酬。如认悬赏广告为契约，则对于上述两类完成了悬赏行为的人，无权直接向悬赏人主张报酬，此时或是需要法律作出特别规定，如规定悬赏人不得拒绝事先不知晓有悬赏广告人的报酬主张；或是需要借助于其他法律技术来进行嫁接，比如法定代理人追认。但笔者以为，上述理论争议对于司法实践来说意义不大，因为不管采哪种学说，实际结果都是一样的。

《民法典》将悬赏广告置于“合同订立”章节，应当认为采纳了“契约”说。从条文规定来看，《民法典》虽然采“契约”说，但在效果上却等同于“单方允诺”——既不区分行为人事先是否知晓悬赏广告、也不区分行为人的民事行为能力。

08 、报批条款效力

第502条第二款规定：依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

合同中报批条款的效力问题，是近几年司法实践和理论研究的热点问题。本条系对最高院若干司法解释中相关规定的整合。

（1）合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”鉴于司法实践中存在不当扩大该条适用范围，将法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续，但实际未办理批准、登记手续的合同一律认定不生效的问题，“合同法司法解释一”第9条进一步规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。也就是说，如果法律、行政法规仅要求办理批准、登记手续，但未规定未办理批准、登记手续不生效，就不能以此认定合同不生效。本条虽然没有没有明确作出同样规定，但条文尤其是第一句已经暗含了上述意思，这是理解本条需要注意的前提。

（2）合同约定了报批条款，但一方当事人不履行报批义务，此时该如何处理？“合同法司法解释二”对此做了规定，第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”也就是说，“合同法司法解释二”将该种行为认定为是违反《合同法》第42条第（三）项的缔约过失行为，并规定人民法院可以判决相对人自己办理有关手续。应该说，“合同法司法解释二”解决了实务中的难题，但在理论上是不自洽的：缔约过失责任的表现形式是损失赔偿，在缔约过失责任的框架内是难以推导出相对人有自己办理有关手续的权利的。

“九民会会议纪要”转换了处理思路，纪要第38条规定：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。”也就是说，将报批条款（包括违约责任）独立出来，认定其先行生效，从而对双方当事人产生拘束力。本条采纳了与“九民会会议纪要”同样的观点，规定报批条款独立生效。

（3）本条虽然解决了报批条款的效力问题，但对于此类纠纷的核心问题仍然没有明确：在当事人未履行报批义务时，法院是否可以根据对方诉请判令其强制履行报批义务？本条第三句“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”，对这个问题语焉不详。根据“九民会会议纪要”第39条、第40条的规定，当事人要求对方强制履行报批义务的，人民法院应予支持；法院判决后，对方仍然拒绝履行，法院应当强制执行；经强制执行无法完成报批的（包括行政机关拒绝批准），当事人可以要求解除合同并要求对方承担合同违约责任。笔者认为“九民会会议纪要”的上述规定是非常科学并具有可操作性，可以继续适用。

09、无权代理事实追认

第503条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。

根据《合同法》第48条、《民法典》第171条的规定，对于无权代理，被代理人可以追认，追认后对被代理人发生效力。一般而言，这种追认需要通过意思表示的方式进行，而且经相对人催告后，被代理人仍未做表示的，“视为拒绝追认”。

但很多时候被代理人虽然既不追认、也不否认，但已经实际开始履行义务、或实际接受相对人的履行，对于这种情况，“合同法司法解释二”第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。本条内容与“合同法司法解释二”的上述规定一致。

但是，《民法典》关于代理、无权代理追认等均规定在总则编，本条作为无权代理人追认的特殊情形（事实追认），似乎规定在总则编从体系上来看更为合理。

10、无权处分合同效力

《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《民法典》将该条删除。

《合同法》此条引发无权处分合同效力的大论战，一开始学界大佬几乎一致认为无权处分合同无效，司法实践也依此断案。但后孙宪忠教授提出了“区分原则”，即物权行为和债权行为相区分的原则，物权行为是处分行为，需要处分人对标的物享有处分权；债权行为是负担行为，仅对行为人设定了在某个时间交付、移转所有权等义务，并不要求行为人在合同订立时即对标的物享有处分权，故无权处分不影响合同效力。

孙宪忠教授的该观点符合市场经济复杂交易的需要，逐渐为理论和司法实务界所接受。“买卖合同司法解释”第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，宣告司法实践正式接受“无权处分不影响合同效力”的观点。《民法典》将《合同法》第51条删除，以最高立法的形式做了最终确认。

11、合同效力及其它

第508条规定：本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。

《合同法》关于合同效力的相关规定（第45条、46条、47条、48条、52条、54条、55条、56条、58条），均已被《民法典》总则编所吸收，如合同无效、撤销等等，该调整对司法实践有重大影响，在寻找请求权基础和裁判案件选择法律适用时需要引起注意。

｜上海市松江区人民法院

文字：王燕华

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责任编辑 | 张巧雨

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